Slider

Niedawno umieściłem w blogu wpis Podwykonawca podwykonawcy nierówny. Dzisiaj chciałbym nawiązać do tematu i rozwinąć kwestię związaną z pojęciem podwykonawcy na gruncie Prawa zamówień publicznych (Pzp).

Przypomnę, że według Pzp katalog podmiotów uznawanych za podwykonawców jest szerszy niż na gruncie Kodeksu cywilnego. Umowa podwykonawcza obejmuje bowiem te umowy, których przedmiotem jest świadczenie usług, dostaw lub robót budowlanych, stanowiących część zamówienia publicznego. Warunkiem jest, aby umowa której przedmiotem są usługi lub dostawy, została zawarta bezpośrednio z wykonawcą wybranym przez zamawiającego.

Jeśli zatem umowę na dostawę materiału podpiszą podwykonawca z dalszym podwykonawcą, to takiej umowy już nie będzie można uznać za umowę podwykonawczą na gruncie Pzp. Ograniczenie to nie dotyczy umowy o roboty budowlane, która zawierana jest pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Zdefiniowanie umowy o podwykonawstwo wprowadzone zostało w związku z regulacją Pzp, która dotyczy zgody zamawiającego na zawarcie umowy podwykonawczej i możliwości dokonania zapłaty bezpośrednio na rzecz podwykonawcy. W związku z określeniem rodzajów umów, które traktowane są jako podwykonawcze, pośrednio określono katalog podmiotów uważanych za podwykonawców.

Konsekwencją przyjęcia takich rozwiązań jest to, że za umowę podwykonawczą nie będą uznane takie umowy o świadczenie usług lub dostaw, które związane są z działalnością samego przedsiębiorstwa wykonawcy np. usługi telekomunikacyjne, doradcze czy też dostawa środków czystości.

iron-rods-474803

Dzisiaj wchodzą w życie ważne zmiany w Prawie budowlanym związane budową domów jednorodzinnych. Budowa domu jednorodzinnego będzie możliwa bez konieczności uzyskania pozwolenia na budowę. Wystarczające będzie dokonanie samego zgłoszenia budowy. Zmiany te są konsekwencją uchwalenia ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw. O zmianach wynikających z tej ustawy pisałem już w swoim blogu we wpisie Budowa domu jednorodzinnego na podstawie zgłoszenia.

Tutaj znajdziesz tekst ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw

forest-house-idyllic-2416

 

 

Podwykonawca podwykonawcy nierówny

Inspiracją do dzisiejszego wpisu o podwykonawcach jest jedno z ostatnich szkoleń w którym brałem udział. Został w nim poruszony temat podwykonawców. Zdałem sobie sprawę, że tak naprawdę nie pisałem jeszcze o tym kto jest uznawany za podwykonawcę w ramach umowy o roboty budowlane. Choć była już poruszana kwestia formy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą. Odpowiedź wydaje się prosta:

… jest nim ten, kto został zaangażowany przez wykonawcę. W potocznym rozumieniu – tak. Nie jest tak jednak do końca. Zwłaszcza jeśli wziąć jeszcze pod uwagę zapisy Prawa zamówień publicznych (PZP). Stąd stwierdzenie, że podwykonawca podwykonawcy nie równy. :-)

Kto zatem uważany jest za podwykonawcę? Na razie zostawmy zamówienia publiczne i skupmy się na samym Kodeksie cywilnym.

Kodeks nie zawiera definicji podwykonawcy. Można więc sięgnąć do orzecznictwa sądowego. Pozwoli to lepiej zrozumieć, kogo uważa się za podwykonawcę w sensie prawnym. W jednym z orzeczeń stwierdzono, że jeżeli prace wykonywane przez podwykonawcę w ramach umowy prowadzić będą do powstania danego obiektu, stanowiąc przy tym część składową ostatecznego efektu, to taka umowa z podwykonawcą będzie traktowana jako umowa z podwykonawcą w rozumieniu art. 6471 k.c. Zdaniem sądu, umowa taka może być jednak zakwalifikowana jako umowa o dzieło. (Porównaj wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 3 lipca 2014 r., I ACa 242/14).

***

Art. 6471 § 1. W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców.

2. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

***

Sąd Apelacyjny zwrócił także uwagę, że: Dla przyjęcia, że mamy do czynienia z umową o podwykonawstwo robót budowlanych, istotne znaczenie mogą mieć także takie elementy, jak: związek powierzanych robót z rozwiązaniami technicznymi ujętymi w projekcie budowlanym obiektu budowlanego i pozwoleniu na budowę czy zinstytucjonalizowany nadzór nad jego wykonaniem […]. Z tego względu w orzecznictwie sądowym wyrażono pogląd, że dyspozycją art. 647 (1) k.c., nie jest np. umowy zawierane przez wykonawcę z dostawcą maszyn i urządzeń potrzebnych do wykonania robót budowlanych, jak też umowy zawierane przez wykonawcę z dostawcą materiałów budowlanych […].

Pomocne jest także zapoznanie się z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2008r., I CSK 106/08. Sąd uznał, że z dobrodziejstwa solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy korzystają zarówno podwykonawcy realizujący usługi na podstawie umowy o roboty budowlane jak i podwykonawcy spełniający usługi na podstawie umowy o dzieło. Zwrócił także uwagę, że odwołanie się do robót budowlanych wykonanych przez podwykonawcę ma jedynie taki sens, że rezultat świadczenia podwykonawcy powinien składać się na obiekt stanowiący przedmiot świadczenia wykonawcy w ramach zawartej z inwestorem umowy o roboty budowlane. Sąd wyraźnie podkreślił, że: Nie są natomiast niewątpliwie umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 6471 § 5 k.c. umowy zawierane przez wykonawcę z dostawcą maszyn i urządzeń potrzebnych do wykonania robót budowlanych, jak też umowy zawierane przez wykonawcę z dostawcą materiałów budowlanych.”

Widać więc, że charakter umowy podwykonawczej związanej z umową o roboty budowlane określony jest przez to co świadczy wykonawca. Stąd już prosta droga do stwierdzenia kto jest podwykonawcą.

Podwykonawcą jest podmiot wykonujący roboty budowlane. Podwykonawcą nie jest natomiast podmiot który dostarcza materiałów lub narzędzi związanych z robotami, na podstawie umowy sprzedaży lub umowy dostawy.

Sprawa zaczyna się komplikować na gruncie Prawa zamówień publicznych. Jest tak, gdyż PZP zawiera definicję podwykonawcy to raz, a dwa według tej definicji, krąg podmiotów uznanych za podwykonawcę jest szerszy w porównaniu z regulacją Kodeksu cywilnego!!!

Jeśli zajrzysz do art. 2 PZP pkt 9b) to znajdziesz tam zapis:

„Ilekroć w ustawie jest mowa o: umowie o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotemusługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami;”

Tak, dobrze przeczytałeś. Podwykonawcą jest usługodawca i dostawca. I jak się tutaj w tym wszystkim połapać??? :-)

Dzisiaj na tym zakończę i niebawem wrócę do tematu.

C.D.N.

log-building-340492

Opóźnienie czy zwłoka

Większość z nas raczej intuicyjnie wyczuwa różnicę pomiędzy opóźnieniem a zwłoką, a przynajmniej domyśla się, że nie chodzi o to samo. :-) Na co dzień, mówiąc do kogoś używasz zapewne zamiennie jednego lub drugiego słowa, nie przejmując się różnicami w znaczeniu. Bo i pewnie nie ma takiej potrzeby.

Jednak na gruncie prawnym nie jest to już takie obojętne czy mamy do czynienia ze zwłoką czy z opóźnieniem. Zwłaszcza jeśli chodzi o wykonywanie zobowiązań terminowych, np. wykonanie obiektu w określonym terminie czy też usługi. Wykonanie umowy związane jest najczęściej z dochowaniem stosownych terminów. Użycie w umowie jednego czy drugiego określenia ma znaczenie. Dzieje się tak, chociaż zarówno opóźnienie jak i zwłoka wiąże się z nieterminowym wykonaniem obowiązku wynikającego z umowy.

clock-588954_1920

Jeśli jesteś wierzycielem to opóźnienie występuje wtedy, gdy Twój dłużnik nie wykonuje swojego obowiązku w terminie. Uchybienie ze strony dłużnika jest jednak następstwem okoliczności niezależnych od niego. W przypadku zwłoki, nieterminowe wykonanie zobowiązania wynika z okoliczności obciążających dłużnika.

Pozostawanie w zwłoce, może rodzić dla dłużnika daleko idące konsekwencje. Co istotne, w razie sporu to dłużnik musi wykazać, że nie pozostaje w zwłoce, ale np. nieterminowe wykonanie zobowiązania jest tylko opóźnieniem.

Konsekwencje rozróżnienia zwłoki od opóźnienia mogą mieć ogromne znaczenie przy naliczaniu kar umownych.

Zapewne miałeś dylemat co zrobić w sytuacji gdy, roboty nie zostały zrealizowane a zawarta umowa o roboty budowlane formalnie już nie obowiązywała lub zbliżał się termin jej wygaśnięcia. Pomijam przypadek, gdy umowa w takiej sytuacji przewidywała możliwość wydłużenie terminu jej realizacji a strony zgodnie podpisały aneks.

Co jednak gdy w sytuacji, kiedy jedna ze stron umowy o roboty budowlane nie chce jej aneksowania i grozi np. naliczeniem kary umownej? :-(

Jeśli spojrzeć do przepisów to brak jest regulacji, która kreowałaby z mocy prawa roszczenie o wydłużenie czasu na wykonanie umowy o roboty budowlane. Nie ma normy, która wprost daje takie uprawnienie.

Czy jest jakieś wyjście z tej sytuacji? Wydaje się, że tak! :-) Sprawa nie wydaje się więc taka beznadziejna.

Sięgnijmy do przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących wykonywania zobowiązań. Jest wśród nich jeden zapis odnoszący się do sposobu wykonania zobowiązania. Mam na myśli ogólny przepis o współdziałaniu stron tzn. art. 354 k.c. Przepis ten wydaje się być jedyną podstawą jeśli chodzi o przedłużenie umowy o roboty budowlane. Z treści widać, że odsyła on do pewnych reguł jakie powinny przestrzegać strony umowy. A jakie to reguły?

Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie po pierwsze: zgodnie z jego treścią, po drugie: w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu, po trzecie: zgodnie z zasadami współżycia społecznego i po czwarte: w sposób odpowiadający ustalonym zwyczajom.

Treść zobowiązania dotyczy tych obowiązków, które wynikają z samego zobowiązania, a więc np. z zapisów zawartej umowy, czy też przepisów kodeksowych regulujących dany typ umowy. Społeczno-gospodarczy cel zobowiązania wyznaczony jest przez takie postępowanie stron umowy, które co prawda nie wynika bezpośrednio wprost z jej treści, lecz faktycznie pozwoli osiągnąć cel jaki wynika z zaciągniętego na podstawie umowy zobowiązania . Zasady współżycia społecznego odsyłają do takich kryteriów jak moralność czy etyka przy wykonywaniu zobowiązania. Co do zwyczajów, to bierze się je pod uwagę o ile faktycznie można  stwierdzić, że dane postępowanie ma charakter utrwalony i powszechnie znany. W taki sam sposób, przy uwzględnieniu powołanych wyżej kryteriów, swoje zobowiązanie musi wykonać wierzyciel – współdziałając z dłużnikiem.

Jeśli współdziałanie stron umowy o roboty budowlane zmierza ku temu, aby powstał np. budynek, to czy odmowa przez jedną ze stron wydłużenia czasu realizacji umowy doprowadzi do ukończenia inwestycji?

Czy inwestor kiedy odmówi przedłużenia umowy (przyjmując że przyczyny takiego stanu rzeczy nie obciążają wykonawcy i są natury obiektywnej) wywiąże się ze swoich obowiązków? – takich jak np.: przygotowanie robót, powstrzymanie się od działań utrudniających wykonanie umowy, odbiór obiektu.

Jeśli nie dojdzie do odbioru to czy będzie można zapłacić jeśli zapłata powinna nastąpić dopiero po odbiorze? … O odbiorach pisałem już wcześniej w swoim blogu.

W tym miejscu jedna ważna uwaga.

Obowiązek współdziałania wynikający z art. 354 k.c. nie dotyczy zapewnienia wypłaty wynagrodzenia! Odsyłam Cię w tym miejscu do wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 24 września 2013r. (I ACa 549/13):

Współdziałanie, o jakim mowa w art. 354 § 2 k.c. obejmuje inne sytuacje niż zapewnienie wypłaty wynagrodzenia. W szczególności przy wykonywaniu umowy o roboty budowlane obowiązki zamawiającego (inwestora) wynikające z przepisów normujących tą umowę obejmują m.in. obowiązki związane z przygotowaniem robót budowlanych, z ich wykonaniem oraz z zapłatą wynagrodzenia. W szczególności przepis art. 647 k.c. wskazując na obowiązki inwestora, odsyła wprost do przepisów prawa budowlanego, określających czynności związane z przygotowaniem robót – w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu – a w końcu do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Niewątpliwym przy tym jest, że zapłaty wynagrodzenia nie można utożsamiać z obowiązkiem współdziałania przy wykonywaniu umowy, skoro zapłata powinna nastąpić dopiero po odbiorze obiektu budowlanego.”

 construction-228470