Inspiracją do dzisiejszego wpisu o podwykonawcach jest jedno z ostatnich szkoleń w którym brałem udział. Został w nim poruszony temat podwykonawców. Zdałem sobie sprawę, że tak naprawdę nie pisałem jeszcze o tym kto jest uznawany za podwykonawcę w ramach umowy o roboty budowlane. Choć była już poruszana kwestia formy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą. Odpowiedź wydaje się prosta:

… jest nim ten, kto został zaangażowany przez wykonawcę. W potocznym rozumieniu – tak. Nie jest tak jednak do końca. Zwłaszcza jeśli wziąć jeszcze pod uwagę zapisy Prawa zamówień publicznych (PZP). Stąd stwierdzenie, że podwykonawca podwykonawcy nie równy. 🙂

Kto zatem uważany jest za podwykonawcę? Na razie zostawmy zamówienia publiczne i skupmy się na samym Kodeksie cywilnym.

Kodeks nie zawiera definicji podwykonawcy. Można więc sięgnąć do orzecznictwa sądowego. Pozwoli to lepiej zrozumieć, kogo uważa się za podwykonawcę w sensie prawnym. W jednym z orzeczeń stwierdzono, że jeżeli prace wykonywane przez podwykonawcę w ramach umowy prowadzić będą do powstania danego obiektu, stanowiąc przy tym część składową ostatecznego efektu, to taka umowa z podwykonawcą będzie traktowana jako umowa z podwykonawcą w rozumieniu art. 647¹ k.c. Zdaniem sądu, umowa taka może być jednak zakwalifikowana jako umowa o dzieło. (Porównaj wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 3 lipca 2014 r., I ACa 242/14).

***

Art. 647¹ § 1. W umowie o roboty budowlane, o której mowa w art. 647, zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców.

2. Do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

***

Sąd Apelacyjny zwrócił także uwagę, że: „Dla przyjęcia, że mamy do czynienia z umową o podwykonawstwo robót budowlanych, istotne znaczenie mogą mieć także takie elementy, jak: związek powierzanych robót z rozwiązaniami technicznymi ujętymi w projekcie budowlanym obiektu budowlanego i pozwoleniu na budowę czy zinstytucjonalizowany nadzór nad jego wykonaniem […]. Z tego względu w orzecznictwie sądowym wyrażono pogląd, że dyspozycją art. 647 ⁽¹⁾ k.c., nie jest np. umowy zawierane przez wykonawcę z dostawcą maszyn i urządzeń potrzebnych do wykonania robót budowlanych, jak też umowy zawierane przez wykonawcę z dostawcą materiałów budowlanych […].”

Pomocne jest także zapoznanie się z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 17 października 2008r., I CSK 106/08. Sąd uznał, że z dobrodziejstwa solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy korzystają zarówno podwykonawcy realizujący usługi na podstawie umowy o roboty budowlane jak i podwykonawcy spełniający usługi na podstawie umowy o dzieło. Zwrócił także uwagę, że odwołanie się do robót budowlanych wykonanych przez podwykonawcę ma jedynie taki sens, że rezultat świadczenia podwykonawcy powinien składać się na obiekt stanowiący przedmiot świadczenia wykonawcy w ramach zawartej z inwestorem umowy o roboty budowlane. Sąd wyraźnie podkreślił, że: „Nie są natomiast niewątpliwie umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 647¹ § 5 k.c. umowy zawierane przez wykonawcę z dostawcą maszyn i urządzeń potrzebnych do wykonania robót budowlanych, jak też umowy zawierane przez wykonawcę z dostawcą materiałów budowlanych.”

Widać więc, że charakter umowy podwykonawczej związanej z umową o roboty budowlane określony jest przez to co świadczy wykonawca. Stąd już prosta droga do stwierdzenia kto jest podwykonawcą.

Podwykonawcą jest podmiot wykonujący roboty budowlane. Podwykonawcą nie jest natomiast podmiot który dostarcza materiałów lub narzędzi związanych z robotami, na podstawie umowy sprzedaży lub umowy dostawy.

Podwykonawca a prawo zamówień publicznych

Sprawa zaczyna się komplikować na gruncie Prawa zamówień publicznych. Jest tak, gdyż PZP zawiera definicję podwykonawcy to raz, a dwa według tej definicji, krąg podmiotów uznanych za podwykonawcę jest szerszy w porównaniu z regulacją Kodeksu cywilnego!!!

Jeśli zajrzysz do art. 2 PZP pkt 9b) to znajdziesz tam zapis:

„Ilekroć w ustawie jest mowa o: umowie o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami;”

Tak, dobrze przeczytałeś. Podwykonawcą jest usługodawca i dostawca. I jak się tutaj w tym wszystkim połapać??? 🙂

Dzisiaj na tym zakończę i niebawem wrócę do tematu.

C.D.N.

Czy to nadal podwykonawca?